Mucho se ha hablado y escrito sobre los ajustes y eliminaciones necesarios para que los grupos presenten su información financiera consolidada, es decir, “como si fueran una sola empresa”. Sin embargo, hay un problema que viene de atrás…
Mucho se ha hablado y escrito sobre los ajustes y eliminaciones necesarios para que los grupos presenten su información financiera consolidada, es decir, “como si fueran una sola empresa”. Sin embargo, hay un problema que viene de atrás, ya que primero es indispensable identificar si se tiene o no el control de los negocios en los que se participa, lo que no necesariamente es transparente en todos los casos.
Antes, en la mayoría de las situaciones se identificaba el control por la tenencia accionaria; sin embargo, ahora se trata de identificar quién tiene el derecho de dirigir las actividades relevantes de la entidad.
De acuerdo con la Norma Internacional de Información Financiera 10 (IFRS 10), Estados Financieros Consolidados, un inversor determinará si ejerce control sobre la participada, siempre y cuando se cumpla con todas y cada una de las siguientes condiciones:
Tener poder sobre la participada.
Gozar de la exposición o derecho a los rendimientos variables, derivados de su implicación en la participada.
Poseer la capacidad de utilizar su poder sobre la participada para influir en los rendimientos del inversor.
El poder se refiere a la facultad de dirigir las actividades relevantes de la participada y se ejerce a través de derechos, los cuales pueden ser como sigue:
Derechos de voto, es decir, derivados de la tenencia accionaria.
Derechos surgidos por acuerdos entre accionistas.
Derechos para nombrar y remover al personal gerencial clave, siempre que este personal sea el que dirige las actividades relevantes.
Como se mencionó, en muchos casos los derechos concedidos por medio de la tenencia accionaria no son un indicio contundente o significativo de que se ejerza poder. De entrada, estos derechos deben ser sobre la mayoría de las acciones con derecho a voto y aun así, es indispensable revisar los acuerdos entre accionistas y demás derechos que se tengan, para identificar si tener la mayoría de acciones otorga el control del negocio a su tenedor.
Además, estos derechos potenciales de voto deben ser sustantivos y no protectores. Se entiende por derecho sustantivo contar con la capacidad para ejercer el poder, es decir, que no existan barreras que impidan el ejercicio de dicho poder. Los posibles derechos de voto son sustantivos siempre que tengan un precio de ejercicio favorable, esto es, que su precio de ejercicio sea menor al precio de mercado.
Al decir que no deben ser protectores, la norma se refiere a que los derechos no deben estar diseñados para proteger a ninguna de las partes. Normalmente, estos derechos se otorgan a la participación no controladora, antes conocida como interés minoritario; es decir, protegen los intereses de los accionistas minoritarios. Por tanto, si los derechos fueran protectores, independientemente del porcentaje de participación accionaria, no darían a su tenedor el control de la empresa.
Tampoco se tiene control cuando se decide solamente sobre una o algunas, pero no todas las actividades relevantes del negocio; en dado caso, se trataría de un control conjunto. Por tanto, se debe tener mucho cuidado al redactar los acuerdos entre accionistas, como los relacionados con la resolución de disputas, además de revisar a conciencia las cláusulas de los contratos, con objeto de determinar si el mecanismo que se utiliza es un derecho sustantivo.
En el caso de negocios conjuntos (joint ventures), normalmente los convenios incluyen cláusulas antibloqueo (deadlock clauses), las cuales aplican cuando existe controversia en relación con la administración del negocio. Este bloqueo societario se da por la imposibilidad de los socios de llegar a un acuerdo y poner fin al conflicto. Por tanto, dichas cláusulas equivalen a un “pacto entre socios” y tienen por objeto resolver diferencias, pero, por lo mismo, se convierten en una barrera para ejercer el control.
Entre las cláusulas antibloqueo más comunes se encuentran las siguientes:
Establecer opciones de compra o venta de las acciones de cualquiera de las partes. Dan derecho a los accionistas que están de acuerdo en una misma solución al conflicto para comprar las participaciones de otros accionistas a un precio convenido; pero también otorgan a los demás accionistas la facultad de comprarlas al mismo precio. Si nadie se compromete a vender a ese precio, se permiten contraofertas, hasta alcanzar un precio adecuado. Esta solución normalmente obliga a la salida de uno o más accionistas y favorece a quienes tienen una mejor situación financiera.
Someter el conflicto a arbitraje y decisión de un experto independiente designado de antemano, que tiene la facultad de imponer una solución y tomar una decisión que rompa el bloqueo.
Dar derecho a uno de los accionistas para convertirse en presidente, en caso de una situación de conflicto.
Liquidar la sociedad si el problema persiste un tiempo significativo. Lógicamente, esta cláusula solo es adecuada en situaciones graves.
Facultar a uno de los accionistas para encontrar a un comprador para el 100% de la las acciones. Si el accionista designado no encuentra comprador, esta facultad pasa a otro accionista y así sucesivamente hasta que todos hayan tenido la oportunidad o se encuentre un comprador.
Por ejemplo, la empresa X pertenece a los accionistas A y B, cada uno de los cuales tiene el 50% de los derechos de voto; pero el accionista A tiene también el derecho a nombrar al presidente del consejo, el cual tiene voto de calidad en el caso de que los accionistas A y B no lleguen a un acuerdo. Siendo así, el accionista A ejerce el control de X. Sin embargo, si el presidente del consejo no tiene voto de calidad, aun cuando el accionista A tenga el derecho de nombrarlo, eso no le otorga el control de la entidad.
Puede darse el caso de que, a pesar de estos acuerdos, una de las partes se niegue a cumplir. Por eso se incluyen otras cláusulas que imponen a tal socio la obligación de indemnizar a la contraparte si incumple pacto. Así, el socio cumplidor puede exigir al socio que incumple el pago de la indemnización establecida en el pacto.
Pongamos otro ejemplo. Los accionistas A y B tienen cada uno el 50% de los derechos de voto de la empresa X. ¿Qué sucedería en el caso de que hubiera entre ellos una disputa y que no lleguen a un acuerdo? Para saber quién tiene el control hay que revisar los convenios establecidos entre ambos.
Si el convenio dice que en caso de no ponerse de acuerdo, el accionista A se obliga a comprar todas las acciones del accionista B, el cual tiene la obligación de venderlas a A, ¿se diría que el accionista A tiene el control? Antes de que el lector tome una decisión, hay otros aspectos que considerar.
Si el accionista A tiene los recursos para comprar todas las acciones a B y obtiene algún beneficio por hacerlo, se puede decir que el derecho del accionista A es sustantivo y, por lo tanto, tiene el control. Pero, ¿qué pasaría si al accionista A no le interesara adquirir las acciones de B? Lógicamente, no estaría dispuesto a entrar en una disputa con el accionista B, porque sabe que, de no llegar a un acuerdo, se vería obligado (por el convenio) a comprarlas. En este caso, parecería que el accionista B tendría el control. Sin embargo, en la realidad se trata de un control conjunto, ya que el derecho del accionista A no es sustantivo, pues existe una barrera para ejercerlo.
Con el tiempo se pueden presentar varios problemas. El primero es la dificultad de sentar los criterios para establecer las cláusulas antibloqueo. Otro problema puede ser detectar que se ha producido una situación de conflicto y que es necesario aplicar las cláusulas correspondientes.
Tal vez se piense que lo más apropiado es nombrar a un tercero que resuelva el conflicto. Sin embargo, para esto es necesario que la persona designada se incline por alguna de las partes, así que su designación dista mucho de ser sencilla.
En conclusión, contar con más del 50% de los derechos de voto es la forma más sencilla de evitar situaciones de conflicto y la necesidad de establecer cláusulas antibloqueo; sin embargo, cada vez se dan más negocios conjuntos. Debido a lo anterior, los abogados de la empresa son pieza clave en la redacción y explicación de los acuerdos y los contratos, así como de todas las implicaciones derivadas.
¿Existe o no el control?
Mucho se ha hablado y escrito sobre los ajustes y eliminaciones necesarios para que los grupos presenten su información financiera consolidada, es decir, “como si fueran una sola empresa”. Sin embargo, hay un problema que viene de atrás…
Mucho se ha hablado y escrito sobre los ajustes y eliminaciones necesarios para que los grupos presenten su información financiera consolidada, es decir, “como si fueran una sola empresa”. Sin embargo, hay un problema que viene de atrás, ya que primero es indispensable identificar si se tiene o no el control de los negocios en los que se participa, lo que no necesariamente es transparente en todos los casos.
Antes, en la mayoría de las situaciones se identificaba el control por la tenencia accionaria; sin embargo, ahora se trata de identificar quién tiene el derecho de dirigir las actividades relevantes de la entidad.
De acuerdo con la Norma Internacional de Información Financiera 10 (IFRS 10), Estados Financieros Consolidados, un inversor determinará si ejerce control sobre la participada, siempre y cuando se cumpla con todas y cada una de las siguientes condiciones:
El poder se refiere a la facultad de dirigir las actividades relevantes de la participada y se ejerce a través de derechos, los cuales pueden ser como sigue:
Como se mencionó, en muchos casos los derechos concedidos por medio de la tenencia accionaria no son un indicio contundente o significativo de que se ejerza poder. De entrada, estos derechos deben ser sobre la mayoría de las acciones con derecho a voto y aun así, es indispensable revisar los acuerdos entre accionistas y demás derechos que se tengan, para identificar si tener la mayoría de acciones otorga el control del negocio a su tenedor.
Además, estos derechos potenciales de voto deben ser sustantivos y no protectores. Se entiende por derecho sustantivo contar con la capacidad para ejercer el poder, es decir, que no existan barreras que impidan el ejercicio de dicho poder. Los posibles derechos de voto son sustantivos siempre que tengan un precio de ejercicio favorable, esto es, que su precio de ejercicio sea menor al precio de mercado.
Al decir que no deben ser protectores, la norma se refiere a que los derechos no deben estar diseñados para proteger a ninguna de las partes. Normalmente, estos derechos se otorgan a la participación no controladora, antes conocida como interés minoritario; es decir, protegen los intereses de los accionistas minoritarios. Por tanto, si los derechos fueran protectores, independientemente del porcentaje de participación accionaria, no darían a su tenedor el control de la empresa.
Tampoco se tiene control cuando se decide solamente sobre una o algunas, pero no todas las actividades relevantes del negocio; en dado caso, se trataría de un control conjunto. Por tanto, se debe tener mucho cuidado al redactar los acuerdos entre accionistas, como los relacionados con la resolución de disputas, además de revisar a conciencia las cláusulas de los contratos, con objeto de determinar si el mecanismo que se utiliza es un derecho sustantivo.
En el caso de negocios conjuntos (joint ventures), normalmente los convenios incluyen cláusulas antibloqueo (deadlock clauses), las cuales aplican cuando existe controversia en relación con la administración del negocio. Este bloqueo societario se da por la imposibilidad de los socios de llegar a un acuerdo y poner fin al conflicto. Por tanto, dichas cláusulas equivalen a un “pacto entre socios” y tienen por objeto resolver diferencias, pero, por lo mismo, se convierten en una barrera para ejercer el control.
Entre las cláusulas antibloqueo más comunes se encuentran las siguientes:
Por ejemplo, la empresa X pertenece a los accionistas A y B, cada uno de los cuales tiene el 50% de los derechos de voto; pero el accionista A tiene también el derecho a nombrar al presidente del consejo, el cual tiene voto de calidad en el caso de que los accionistas A y B no lleguen a un acuerdo. Siendo así, el accionista A ejerce el control de X. Sin embargo, si el presidente del consejo no tiene voto de calidad, aun cuando el accionista A tenga el derecho de nombrarlo, eso no le otorga el control de la entidad.
Puede darse el caso de que, a pesar de estos acuerdos, una de las partes se niegue a cumplir. Por eso se incluyen otras cláusulas que imponen a tal socio la obligación de indemnizar a la contraparte si incumple pacto. Así, el socio cumplidor puede exigir al socio que incumple el pago de la indemnización establecida en el pacto.
Pongamos otro ejemplo. Los accionistas A y B tienen cada uno el 50% de los derechos de voto de la empresa X. ¿Qué sucedería en el caso de que hubiera entre ellos una disputa y que no lleguen a un acuerdo? Para saber quién tiene el control hay que revisar los convenios establecidos entre ambos.
Si el convenio dice que en caso de no ponerse de acuerdo, el accionista A se obliga a comprar todas las acciones del accionista B, el cual tiene la obligación de venderlas a A, ¿se diría que el accionista A tiene el control? Antes de que el lector tome una decisión, hay otros aspectos que considerar.
Si el accionista A tiene los recursos para comprar todas las acciones a B y obtiene algún beneficio por hacerlo, se puede decir que el derecho del accionista A es sustantivo y, por lo tanto, tiene el control. Pero, ¿qué pasaría si al accionista A no le interesara adquirir las acciones de B? Lógicamente, no estaría dispuesto a entrar en una disputa con el accionista B, porque sabe que, de no llegar a un acuerdo, se vería obligado (por el convenio) a comprarlas. En este caso, parecería que el accionista B tendría el control. Sin embargo, en la realidad se trata de un control conjunto, ya que el derecho del accionista A no es sustantivo, pues existe una barrera para ejercerlo.
Con el tiempo se pueden presentar varios problemas. El primero es la dificultad de sentar los criterios para establecer las cláusulas antibloqueo. Otro problema puede ser detectar que se ha producido una situación de conflicto y que es necesario aplicar las cláusulas correspondientes.
Tal vez se piense que lo más apropiado es nombrar a un tercero que resuelva el conflicto. Sin embargo, para esto es necesario que la persona designada se incline por alguna de las partes, así que su designación dista mucho de ser sencilla.
En conclusión, contar con más del 50% de los derechos de voto es la forma más sencilla de evitar situaciones de conflicto y la necesidad de establecer cláusulas antibloqueo; sin embargo, cada vez se dan más negocios conjuntos. Debido a lo anterior, los abogados de la empresa son pieza clave en la redacción y explicación de los acuerdos y los contratos, así como de todas las implicaciones derivadas.
Referencias